SP divulga Resultado Final do Processo de Opção 2014 pelo Simples Nacional

A Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo divulga resultado do processo de Opção 2014 pelo Simples Nacional.

A empresa contribuinte do ICMS, que solicitou adesão ao Simples para 2014, poderá consultar o resultado acessando o endereço:

https://cert01.fazenda.sp.gov.br/dsss2/xhtml/consultaSeg/consulta.jsf

RFB: Não há retenção de tributos federais sobre disponibilização de rede de telecomunicação para transporte de dados

A disponibilização de rede de telecomunicação para transporte de dados não caracteriza prestação de serviço profissional

A Solução de Consulta nº 3, da Receita Federal, publicada no DOU desta segunda-feira, 10 de fevereiro de 2014, esclareceu que a disponibilização de rede de telecomunicação para transporte de dados não se caracteriza como prestação de serviço profissional. Portanto, este serviço não está sujeito à retenção dos tributos federais.

Diante desta solução, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas pela prestação desse serviço, está livre da retenção de Imposto de Renda de que trata o artigo 647 do RIR/99, e também das Contribuições Sociais de que trata o artigo 30 da Lei 10.833/2003.

A seguir íntegra da Solução.

ICMS - SP – Fisco exige arquivo digital referente documentos fiscais de Comunicação e Telecomunicação

Portaria CAT 15, publicada no DOE-SP desta sexta-feira, sete de fevereiro de 2014, disciplina a forma pela qual as empresas responsáveis pela impressão conjunta, em um único documento de cobrança, das Notas Fiscais de Serviços de Comunicação, modelo 21 ou Notas Fiscais de Serviço de Telecomunicações, modelo 22, prestarão informações ao fisco, nos termos do artigo 7° do Anexo XVII do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.

Geração de arquivos digitais e transmissão

Com esta medida, a partir de 2014, as empresas responsáveis pela impressão conjunta de documentos fiscais, deverão:

- Elaborar arquivos digitais contendo informações dos documentos fiscais impressos conjuntamente no período de apuração e transmitir à Secretaria da Fazenda, até o último dia do mês subseqüente ao do período de apuração.

Período de janeiro a junho/2014 – prazo de transmissão

Excepcionalmente, o contribuinte sem autorização, poderá transmitir até dia 31 de agosto de 2014, os arquivos do período de janeiro a junho de 2014.

Tempo de guarda dos arquivos

Estes arquivos deverão ser guardados em segurança pelo prazo mínimo de cinco anos.

A seguir texto da Portaria CAT 15/2014.

Publicidade em julgamentos da Receita prestigia Constituição

A noticiada decisão liminar proferida em 27 de janeiro de 2014 pela Justiça Federal do Rio de Janeiro

[1], a favor da Ordem dos Advogados do Brasil — Seção Rio de Janeiro (RJ), no sentido de obrigar a publicação prévia das pautas de julgamento e permitir o comparecimento das partes e seus advogados para assistir às sessões de julgamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), podendo, inclusive, “ofertar questões de ordem sobre aspectos de fato da causa”, inegavelmente consiste em prestígio à Constituição Federal.

Apesar de não se ter permitido aos patronos sustentarem oralmente suas razões de defesa, não deixa de ser um importante marco rumo ao aperfeiçoamento, pelo Fisco, do processo administrativo tributário federal.

Não obstante ter sido fundamentada nos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa, põe holofotes sobre o princípio/garantia da publicidade, também de índole constitucional.

O Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela OAB – Rio de Janeiro (RJ) não pode ser entendido como uma tentativa de se reduzir a quantidade de decisões favoráveis ao Fisco em primeira instância, ou mesmo de se evitar a parcialidade dos julgadores fazendários.

Longe disso, buscou-se, na realidade, garantir o adequado acompanhamento dos julgamentos pelos contribuintes e seus advogados. Nada mais natural!

Tal providência, acompanhada do provimento judicial, ainda que liminar, pode iniciar uma mudança de mentalidade com vistas a se proporcionar efetivamente o princípio da publicidade à plenitude, que tem assento em mais de um dispositivo da Constituição Federal, como podemos perceber:

Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

.....

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

.....

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

.....

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

.....

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Observe-se que no âmbito judicial, por força constitucional, nem mesmo a lei pode excluir a presença dos advogados das partes. Qual a lógica, então, de se adotar postura diferente nos julgamentos administrativos realizados por órgãos colegiados?

Se a Administração Pública deve obediência à publicidade, torna-se inegociável tal garantia, no mínimo quanto às partes interessadas na solução da controvérsia instaurada perante as DRJ, que não podem ser privadas de conhecer o teor dos debates.

Com razão, presidente e vice-presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB-RJ, Maurício Pereira Faro e Gilberto Fraga, quando ressaltam que “para estarrecimento de todos, as sessões de julgamento sempre foram fechadas e revestidas de um sigilo absolutamente injustificado e divorciado de qualquer respaldo lógico ou jurídico”

[2].

A publicidade ainda pode ser enaltecida sob o viés do controle social, dogma tão caro ao Estado democrático de Direito, o que, por óbvio, não se exerce à saciedade, como se deseja, quando se restringe o acesso aos julgamentos, ainda que realizados no âmbito administrativo.

Funcionamento das Delegacias

As DRJ desempenham um relevante papel no contencioso administrativo tributário federal, quando apreciam, em primeira instância, por exemplo, processos de autos de infração ou notificação de lançamento; de suspensão de imunidade ou isenção; e, ainda, de pedidos de compensação, restituição ou ressarcimento.

Não se conformando com decisões proferidas por unidades locais (preparadoras) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), os contribuinte podem, no prazo legal, apresentar defesa com vistas a reverter o entendimento inicial do Fisco federal, denominadas impugnação e manifestação de inconformidade.

O Decreto 7.574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela RFB, assim dispõe:

Art. 61.  O julgamento de processos sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e os relativos à exigência de direitos antidumping e direitos compensatórios, compete em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 25, inciso I; Lei nº 9.019, de 30 de março de 1995, art. 7º, §5º).

Parágrafo único.  A competência de que trata o caput inclui, dentre outros, o julgamento de:

I — impugnação a auto de infração e notificação de lançamento (Decreto nº 70.235, de 1972, art.14);

II — manifestação de inconformidade do sujeito passivo em processos administrativos relativos a compensação, restituição e ressarcimento de tributos, inclusive créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Lei nº 8.748, de 1993, art.3º, inciso II; Lei nº 9.019, de 1995, art. 7º, §1º e §5º); e

III — impugnação ao ato declaratório de suspensão de imunidade e isenção (Lei no 9.430, de 1996, art. 32, §10).

As DRJ são unidades de deliberação interna da RFB, de natureza colegiada, conforme prevê o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que regula o processo administrativo tributário no âmbito federal:

Art. 25.  O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:

.....

I — em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal;

A criação destas Delegacias especializadas, dentre outras importantes razões, teve como principal motivação a necessidade e conveniência de separar a competência das autoridades responsáveis pela fiscalização daquelas responsáveis pela atividade de julgamento. Esta dissociação de poder/dever, com efeito, buscou potencializar o cumprimento do princípio da imparcialidade que melhor atende aos interesses das partes no processo

[3].

Publicidade mitigada

Relativamente às sessões de julgamento, o acesso não é franqueado ao público, transcorrendo, não obstante o evidente compromisso do legislador constituinte com a publicidade, sem qualquer participação das partes interessadas no litígio (Procuradoria da Fazenda Nacional e contribuintes), sendo condenável tal modelo e insuficiente a publicação apenas das ementas no sítio da RFB na internet.

Atualmente, sequer se toma conhecimento de quando determinado processo irá a julgamento, pois as pautas não são publicadas previamente no Diário Oficial da União ou divulgadas.

Depõe contra o princípio/garantia constitucional da publicidade permitir que os interessados apenas conheçam o resultado das deliberações internas por meio do acórdão final, sonegando-lhes a RFB o direito de presença que lhes proporcionaria conhecer o teor dos debates que o precederam.

Seria ingênuo afirmar que acórdãos, em especial os decorrentes de casos mais complexos, sejam capazes de fielmente retratar as discussões travadas durante o julgamento. Ora, a abertura dos debates ao público, ou no mínimo às partes, auxilia na melhor compreensão de todos os argumentos levados em consideração pela Turma Julgadora, não apenas dos que restaram afinal formalizados no acórdão.

Que não se compare tal situação com as decisões monocráticas, ainda que proferidas pelo Poder Judiciário.

Nas DRJ, não custa repetir, as decisões são colegiadas, muitas vezes precedidas de calorosos debates, a exemplo do que ocorre em segunda instância no Carf, diferentemente do exercício solitários dos juízes ou demais autoridades com poder decisório monocrático.

Por mais que haja argumentos contrários por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para não permitir o acesso às sessões de julgamento, como a falta de estrutura e de pessoal, ou a necessidade de se impor celeridade aos julgamentos; a publicidade, como principio que é, não pode ceder frente a obstáculos de outra ordem, dissociadas de conteúdo normativo. A compreensão do ordenamento jurídico ocorre em uma dinâmica a partir da Constituição, à qual devem se conformar os atos normativos de hierarquia inferior; não o contrário.

Recentemente, o ex-subsecretário de Tributação da RFB, Sandro de Vargas Serpa, justificou o modelo de funcionamento das DRJ na proteção ao sigilo fiscal, tendo concluído que a sua flexibilização, por exemplo pelo Carf, justificar-se-ia em razão de tal órgão estar fora da RFB, sendo composto por conselheiros representantes dos contribuintes que não são auditores-fiscais

[4].

É verdade que o sistema de julgamento nas DRJ, tendo como uma de suas características a confidencialidade dos debates, não se reproduz em segunda instância, quando são realizados com amplo acesso ao público

[5].

Ora, a Secretaria da Receita Federal do Brasil também compõe a estrutura do Ministério da Fazenda, cujo titular da pasta tem propiciado ao longo dos anos, ao elaborar o Regimento Interno do Carf, ampla publicidade às deliberações, antes (com a publicação prévia da pauta de julgamento no Diário Oficial da União), durante (com abertura das sessões ao público, com possibilidade de distribuição de memoriais e sustentação oral pelas partes interessadas) e após os julgamentos (sendo disponibilizada a íntegra dos acórdãos no sito do Carf na internet).

Assim, em certa medida, a decisão quanto à flexibilização do sigilo já foi tomada pelo sr. ministro de Estado da Fazenda, a quem o secretário da Receita Federal do Brasil subordina-se.

Acerca da participação de conselheiros representantes dos contribuintes, a exemplo dos representantes da Fazenda Nacional, igualmente exercem uma função pública e, como tal, comprometem-se também com o sigilo de dados, podendo ser responsabilizados, civil, administrativa e penalmente, em caso de indevida violação.

Com a devida regulamentação, afasta-se o risco, por exemplo, de os julgadores incorrerem em qualquer violação de sigilo.

Não obstante as considerações do ex-subsecretário de Tributação da RFB, importantes não apenas pelas ponderações em si, mas também para se desvendar os reais motivos de se permanecer com o combatido modelo de funcionamento das DRJ, não há razão, em um Estado Democrático de Direito, para se desviar da Constituição Federal, que estabelece a primazia da publicidade dos julgamentos.

Como visto, dispõe que nos tribunais, mesmo as decisões administrativas devem ser tomadas em sessão pública, ou ao menos com a participação dos interessados ou seus advogados.

Além de representar transparência, franquear ao público o acompanhamento das sessões de julgamento possibilitaria o controle popular, ou por outros órgãos, o que só reforçaria a legitimidade dos acórdãos proferidos pelas DRJ.

Uma decisão só pode ser questionada caso seja conhecida sua fundamentação em todas as suas nuances, com publicidade, sem a qual se caracteriza o cerceamento do direito de defesa

[6]:

Aspecto relevante da fundamentação dos votos que integram uma decisão de órgão colegiado reside na publicidade das sessões nas quais esses votos são proferidos. É inadmissível uma sessão secreta, onde um dos membros do órgão colegiado pode fundamentar seu voto em razões inteiramente que jamais publicaria [...]. Os votos, para serem válidos, devem ser fundamentados e proferidos publicamente.

A Constituição admite expressamente, é certo, que a lei pode “limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Tem-se nessa ressalva a restrição máxima admitida.

Repudia-se qualquer hipótese de julgamento secreto, sem a necessária publicidade, salvo nas hipóteses constitucionais excepcionais

[7], sendo fundamental à garantia de demais direitos

[8]:

A publicidade é princípio constitucional da Administração, previsto no artigo 37 da Constituição da República, em face de, numa sociedade democrática, não haver participação do povo no exercício do poder, se não se contar com conhecimento público dos atos por ele praticados. Este princípio se apresenta com um daqueles que se põem como fundamentais para que o processo possa cumprir o seu objetivo garantidor de direitos, especialmente aqueles que concernem à liberdade.

Depõe contra o princípio constitucional da publicidade o fato de os interessados não poderem conhecer o teor dos debates, nem sempre retratados nos acórdãos. Não é exagero concluir que, principalmente nos casos de maior complexidade, pode restar prejudicado até mesmo o direito de defesa em segunda instância, pois os contribuintes são privados de conhecer todos os argumentos levados em consideração.

Considerações finais

Além de representar transparência, franquear o acompanhamento das sessões de julgamento fortalece a fiscalização popular, não se podendo retirar do controle social a atividade judicante.

Quem gerencia interesse público deve ser controlado.

O funcionamento da Administração deve voltar-se para o público e de forma pública, transparente, sem flertes para o mistério. A res publica exige trato adequado, mormente quando em disputa interesses tributários tão relevantes, dos contribuintes e da Fazenda Nacional.

Nos tempos atuais não se pode temer o escrutínio público, lastreando-se o Estado democrático também na transparência, tratando-se o princípio da publicidade de uma verdadeira obsessão do legislador constituinte.

Na análise do funcionamento das DRJ, o importante é não perdê-lo de vista, até porque, como visto, de acordo com a Carta Magna, a lei só pode restringir a publicidade dos atos processuais para proteger a intimidade ou o interesse social (artigo 5º, LX); devendo a Administração Pública federal, que engloba a Secretaria da Receita Federal do Brasil, obedecer ao princípio da publicidade (artigo 37). Se, em regra, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos (artigo 93, IX), devendo, inclusive, as decisões administrativas serem motivadas em sessão pública (artigo 93, X), resta desprovido de fundamento a manutenção de julgamento “às portas fechadas” no âmbito das DRJ, mormente quando consideradas as partes interessadas no litígio (a União, por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional, e os contribuintes).

A decisão judicial referida no início deste artigo é dotada de um enorme significado, especialmente para que se chegue a um modelo que esteja em consonância com o imperativo constitucional da publicidade.

Com a devida abertura dos julgamentos no âmbito das DRJ, ganham todos, contribuinte, Fazenda Nacional e a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o reconhecimento da adequada legitimidade das decisões proferidas por suas unidades de julgamento, que, reconhecidamente, prestam relevantes serviços ao Estado brasileiro.

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[1] Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-jan-30/liminar-rj-transparencia-julgamentos-receita-inspira-oab. Consulta em 1/2/14.

[2] Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jul-17/oab-rj-oficia-receita-federal-advogados-participem-julgamentos. Consulta em 1/2/14.

[3] PAIVA, Ormezindo Ribeiro de. Delegacias da Receita Federal de Julgamento e evolução das normas do processo administrativo fiscal. In Processo administrativo fiscal. 4º Vol. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). São Paulo: Dialética, 1999, p.135.

[4] Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jul-17/oab-rj-oficia-receita-federal-advogados-participem-julgamentos. Consulta em 1/2/2014.

[5] No CARF, os debates realizam-se com acesso ao público. Conforme previsão regimental, há ainda a possibilidade de se ampliar a divulgação, com a implementação de realização de sessões virtuais de julgamento em alguns Estados da Federação, o que permitirá o acesso a advogados, contribuintes e demais interessados que não podem se deslocar à Brasília constantemente para acompanhá-las.

[6] MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos do direito de defesa no processo administrativo tributário. In Revista Dialética de Direito Tributário. N. 175. São Paulo: Oliveira Rocha, abril/2010, p.13.

[7] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.279.

[8] RIBEIRO, Wilton Luiz Cabral. A decisão administrativa no processo administrativo tributário: consequências e limitações de sua aplicação. In Temas atuais de direito tributário., V. II. FEITOSA, Raymundo Juliano Rego e QUEIROZ, Mary Elbe (orgs.). Recife: ESAF, 2003, p.398.

Por Eduardo Martins Neiva Monteiro

Fonte: Consultor Jurídico

Indústrias têm direito a crédito do ICMS por consumo de energia

A Lei 6.404/76 (Lei das S/A) prevê a obrigatoriedade do planejamento tributário, por parte dos administradores de qualquer companhia, pela interpretação do artigo 153: "O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios". Portanto, antes de ser um direito, uma faculdade, o planejamento fiscal é obrigatório para todo bom administrador.

Desta forma, no Brasil, tem havido o reconhecimento do planejamento tributário como prática das organizações, o que é absolutamente saudável e demonstra um cenário de amadurecimento. Penso que a omissão desta prática irá provocar o descrédito daqueles administradores omissos. A inatividade nesta área poderá provocar ação de perdas e danos por parte dos acionistas prejudicados pela omissão do administrador em perseguir o menor ônus tributário.

É nesse contexto que propomos a análise do procedimento que o contribuinte deve observar para ter direito a creditar-se do ICMS relativo à entrada de energia elétrica.

Em razão do artigo 1º, I das Disposições Transitórias do RICMS/SP, ficou estabelecido que os contribuintes do ICMS, que consumirem energia elétrica no processo de industrialização, poderão tomar crédito desse imposto relativo à entrada de energia elétrica. O ICMS é um imposto previsto na Carta Magna de 1988 e está sujeito ao princípio da não-cumulatividade tributária. A Constituição Federal em seu artigo 155, parágrafo 2º dispõe sobre as regras constitucionais que o contribuinte deverá seguir para poder ter direito a creditar-se desse imposto.

O ICMS incide sobre várias operações, e não se refere apenas à operação relativa à circulação de mercadorias, mas diz respeito também a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e prestação de serviço de comunicação. A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes. Esse imposto possui a competência exclusiva dos estados e os créditos apurados do ICMS e tomados pelo contribuinte só poderão ser creditados com o próprio imposto.

Pois bem, temos que o fato jurídico tributário do ICMS — operação relativa à circulação de mercadorias — ocorre quando essa circulação de mercadorias encontrar identidade com o descrito na norma. Ocorrerá, deste modo, a chamada subsunção do fato à norma. Essa subsunção do fato à norma nada mais é do que, ocorrido o fato descrito no antecedente normativo e convergido em linguagem competente, esse fato, por conseguinte, implicará no conseqüente dessa norma de incidência.

O ICMS é um imposto sujeito ao princípio da não-cumulatividade, conforme dispõe o artigo 155, parágrafo 2º, I da Constituição Federal de 1988, o qual assegura aos contribuintes do ICMS a compensação de tributos. Desse modo, é assegurado a todos os contribuintes do ICMS o direito a creditar-se do montante pago na operação anterior, no momento que ocorrer a tributação deste imposto na operação subseqüente, evitando a tributação em “cascata”.

O contribuinte do ICMS que fizer operação subseqüente com incidência desse imposto poderá se creditar do mesmo quando esse for pago na operação de aquisição. Essa operação tem o respaldo da Constituição Federal, pelo princípio da não-cumulatividade, em seu artigo 155, parágrafo 2º, I. Portanto, de acordo com as regras constitucionais, o contribuinte do ICMS tem direito a creditar-se desse imposto: a) para compensar os débitos da saída subseqüente; b) poderá compensar, desde que o imposto tenha sido cobrado em operação anterior; c) a compensação se dará desde que a operação anterior (aquisição) não esteja amparada por isenção ou não-incidência — essa é umas das exceções ao princípio da não-cumulatividade, e d) a compensação se dará desde que, a operação subseqüente não esteja amparada por isenção ou não-incidência — essa é uma das exceções ao princípio da não-cumulatividade.

O contribuinte, além de observar as regras relativas ao princípio da não-cumulatividade, deverá observar também as demais condições para fins de apropriação do crédito do imposto.

O crédito do imposto em pauta deverá ser escriturado no respectivo documento fiscal, o que deve ocorrer no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. O crédito apurado só poderá ser creditado sob a condição da escrituração no documento fiscal relativo ao serviço tomado ou à nota fiscal correspondente a essa aquisição, no Livro de Registro de Entradas, especificamente na coluna “Operação com crédito do imposto”. Seguindo essas condições e o momento correto — entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte —, o crédito do ICMS poderá ser apropriado.

Inicialmente faz-se necessário mencionar que à energia elétrica, embora seja intangível, é considerada mercadoria para efeitos tributários, pois ela, para fins de tributação por via de ICMS, foi considerada pela Constituição uma mercadoria, o que, aliás, não é novidade em nosso direito positivo, já que, para que se caracterize o furto, de há muito vem equiparando a energia elétrica à coisa móvel — artigo 155, parágrafo 3º do CP.

Pois bem, se energia elétrica é mercadoria, é válida sua integração na incidência do ICMS. Como dito anteriormente, a essência do nosso estudo é a incidência do ICMS, no tocante à circulação de mercadorias, considerando a mercadoria energia elétrica, explanemos sobre o assunto.

Se o contribuinte é proprietário de estabelecimento industrial que produz algum bem, utiliza no processo de fabricação energia elétrica (mercadoria — matéria prima) recebida de alguma concessionária e na nota fiscal dessa operação de aquisição há o destaque de ICMS, certamente esse imposto terá crédito quando da saída do bem produzido por esse estabelecimento.

Havendo entradas no estabelecimento industrial, seja de bens de uso e consumo ou matérias primas, material de embalagem e ou produtos intermediários, havendo destaque do ICMS na nota fiscal, será provocado, em favor do adquirente, um crédito fiscal que deverá ser creditado nas operações de saídas posteriores.

O ICMS, no tocante a circulação de mercadorias, tem como premissa básica e elementar o tão precioso princípio constitucional da não-cumulatividade. A respeito do princípio da não-cumulatividade, fica claro e vidente que o contribuinte do ICMS tem o direito de creditar-se do imposto pago na operação de aquisição, quando na operação de saída for tributado por esse mesmo imposto. Seguindo esses preceitos, o contribuinte industrial que utilizar energia elétrica no processo de industrialização/produção terá direito a creditar-se do ICMS pago na nota fiscal, na aquisição dessa mercadoria, havendo saídas posteriores tributadas por esse mesmo imposto.

E o mesmo direito é garantido aos que utilizam a energia elétrica no processo de produção, mesmo não havendo saídas posteriores tributadas com o mesmo imposto, mas nesse caso os cuidados e procedimentos são outros, pois o planejamento tributário é a metodologia para se obter um menor ônus fiscal sobre operações ou produtos, utilizando-se meios legais. Trata-se de “elisão fiscal” — não confundir com “evasão fiscal”, ou sonegação — e o contribuinte tem duas formas de diminuir encargos tributários. A maneira legal chama-se elisão fiscal — mais conhecida como planejamento tributário — e a forma ilegal denomina-se sonegação fiscal, o que deve ser evitado e repudiado sempre.

Todo contribuinte tem o direito constitucional de gerir seus negócios com liberdade. Destacam-se os seguintes textos constitucionais (Constituição Federal do Brasil, 1988), neste sentido:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei; (...) XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada; (...) IV – livre concorrência; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

O princípio constitucional não deixa dúvidas que, dentro da lei, o contribuinte pode agir no seu interesse. Planejar tributos é um direito tão essencial quanto planejar o fluxo de caixa, fazer investimentos, etc. Será inconstitucional, portanto, qualquer lei ou ato dispondo sobre proibição de se planejar operações para, antes do fato gerador, evitar-se a geração dos tributos.

Por Pedro Benedito Maciel Neto
Fonte: Consultor Jurídico